Con la sentenza n- 3658/2014 il Consiglio di Stato ha chiarito analiticamente la questione dei docenti depennati in via definitiva dalle graduatorie ad esaurimento per non aver presentato la domanda di aggiornamento in sede di appello proposto dal Miur.
Vero è che la questione è stata dibattuta frequentemente anche dai tribunali ordinari, in funzione di giudice del lavoro, ma a mio avviso, il Consiglio di Stato è riuscito a darne una esplicazione chiara, precisa e completa.
Il giudice amministrativo parte dall’analisi dell’art. 1 del d.l. 7 aprile 2004, n. 97 recante “Disposizioni urgenti per assicurare l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2004-2005, nonché in materia di esami di stato e di Università”, dispone al suo comma 1-bis (comma aggiunto dalla legge di conversione 4 giugno 2004, n. 143) che: “Dall’anno scolastico 2005-2006, la permanenza dei docenti nelle graduatorie permanenti di cui all’art. 401 del testo unico avviene su domanda dell’interessato, da presentarsi entro il termine fissato per l’aggiornamento della graduatoria con apposito decreto del Ministro dell’Istruzione, dell’Università e della ricerca. La mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione dalla graduatoria per gli anni scolastici successivi. A domanda dell’interessato, da presentarsi entro il medesimo termine, è consentito il reinserimento nella graduatoria, con il recupero del punteggio maturato all’atto della cancellazione”.
L’art. 1 del d.m. 8 aprile 2009, n. 42, nel premettere che “sono disposti per gli anni scolastici 2009/2010 e 2010/2011 l’integrazione e l’aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento del personale docente ed educativo, costituite ai sensi del Decreto Direttoriale del 16 marzo 2007” (comma 1) così dispone: “A norma dell’art. 1, comma 1-bis della legge 143/2004, la permanenza, a pieno titolo o con riserva, nelle graduatorie di cui al precedente comma 1 avviene su domanda dell’interessato, da presentarsi entro il termine indicato al successivo ad. 11. La mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione definitiva dalla graduatoria” (comma 2).
L’esclusione della parte appellata dalle graduatorie ad esaurimento del personale docente ed educativo è stata dovuta alla circostanza che nella specie la parte appellata, già inclusa nelle graduatorie permanenti (poi ad esaurimento) del personale docente per gli anni scolastici interessanti il biennio 2007/2009, non aveva adempiuto all’onere di presentare domanda intesa a manifestare la volontà di permanervi.
In primis va affrontata la questione della piena conformità del decreto ministeriale adottato, alla norma primaria di cui al comma 1-bis del decreto legge n. 97/2004 e ai principi generali dell’ordinamento. Il suindicato comma 1-bis sancisce che: a decorrere dall’a.s. 2004/2005, la permanenza nelle graduatorie ad esaurimento dei docenti ivi inseriti postuli la presentazione di apposita domanda nel termine fissato dal Ministero dell’istruzione con l’emanando decreto per l’aggiornamento delle graduatorie medesime, pena la cancellazione da queste ultime per i successivi anni scolastici.
La disposizione prevede poi la possibilità di “reinserimento nella graduatoria, con il recupero del punteggio maturato all’atto della cancellazione”, ove i docenti interessati facciano domanda “entro il medesimo termine”.
Nella norma primaria, quindi, l’omessa domanda è sanzionata con l’esclusione dalle graduatorie, ma essa non è comunque assoluta potendo gli interessati, nel termine poi assegnato per i futuri aggiornamenti delle graduatorie, dichiarare di volervi nuovamente figurare.
Se da un lato è giusto depurare le graduatorie permanenti dalla presenza di docenti che effettivamente non abbiano più interesse a permanervi, non è corretto determinarne l’esclusione sulla base di una volontà che non si assume acquisita direttamente, ma solo desunta in via implicita a mezzo del silenzio o inerzia, anche incolpevole, tenuta dagli interessati.
Nessun fondamento positivo alla cancellazione de qua può rinvenirsi nel comma 605 del medesimo art. 1 della legge n. 296/2006, atteso che tale disposizione legislativa, nell’intento di eliminare il fenomeno del precariato nella scuola, ha disposto la trasformazione delle graduatorie provinciali permanenti, già istituite dalla legge n. 124/1999, in graduatorie a esaurimento, consentendo che nelle graduatorie così riconfigurate possano inserirsi, a pieno titolo, coloro che hanno in corso una procedura abilitante ordinaria o riservata.
Ne consegue che con riferimento ai parametri costituzionali desumibili dagli artt. 3, 4 e 97 Cost. nonché ai principi generali dell’attività amministrativa di cui alla legge n. 241 del 1990, il decreto ministeriale n. 42/2009 è illegittimo nella parte in cui non ha previsto l’obbligo per gli Uffici Scolastici Provinciali di comunicare ai docenti già iscritti nelle graduatorie ad esaurimento e che hanno omesso di presentare la domanda di esservi confermati, gli effetti della legge n. 143/2004, avvertendoli dell’onere di presentare detta domanda di conferma entro un termine prefissato, pena la cancellazione da quest’ultima.
Non è conforme a regole di ragionevolezza e di buona amministrazione l’onerare il docente che già figura in graduatoria a riaffermare una volontà che egli ha già espresso, con ricadute gravemente lesive conseguenti alla mancata e ulteriore manifestazione di detta volontà.
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